张伟君教授：《著作权法》需要赋予原作品著作权人使用改编作品的“新”权利吗？

《著作权法》需要赋予原作品著作权人使用改编作品的“新”权利吗？

——对如何判定使用改编作品构成侵权等问题的回答

作者：张伟君 教授

同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心

甲是作品A的著作权人，甲授权乙将作品A改编为作品B。根据我国著作权法，作品B的著作权属于乙，但是乙在行使作品B的著作权的时候不得侵犯甲的著作权。

问题1：乙已经取得改编作品的许可，他在行使作品B的著作权的时候有可能在什么情形下侵犯甲的著作权？

答：乙只能在甲授权使用（比如，授权出版该改编作品，授权表演该改编作品）的范围内使用改编作品或者行使著作权，否则，擅自出版或表演，就侵犯甲的著作权（复制权、发行权、表演权），也可能构成违约。侵犯署名权等精神权利，另说。

问题2：是侵犯甲对作品A的著作权还是侵犯甲对作品B的著作权？

答：侵犯甲对作品B中内含的作品A的著作权。比如，擅自表演改编自某小说（A）的话剧剧本（B），侵犯了话剧剧本中内含的小说原作的著作权（具体是：表演权）。

问题3：甲对作品B有著作权吗？

答：甲对作品B中内含的作品A享有著作权，但因为作品B与A无法切割，甲对作品B的使用也就拥有了和乙一样的著作权。比如，小说作者对改编自该小说的话剧剧本享有和改编作者一样的著作权。当然，这是因为剧本中内涵了小说原作，而并不是说小说作者就是剧本的作者。

问题4：如果甲对作品B有著作权，是甲乙共有还是甲乙分别享有作品B的著作权？

答：甲不是对作品B享有著作权，而是对作品B中内含的作品A享有著作权，所以，既不是共有作品B，也不是分别享有作品B，而是各自对自己的独创内容享有著作权。

问题5：如果甲对B有著作权，不管是甲乙共有还是分别享有，怎么理解著作权法关于改编作品的著作权属于改编者的规定？

答：改编并非机械地抄袭原作品，而是在原作品基础上的新的创作，因此，改编者享有改编作品的著作权。但是，改编者仅对具有独创性的改编享有著作权，而不是因此剥夺了原作者对改编作品中内含的原作品的著作权。

问题6：我国《著作权法》只规定作者享有改编权，却没有明确规定原作者可以控制对改编作品的进一步使用，凭什么说他人未经许可使用改编作品的行为侵犯了原作者的著作权？

答：首先，如前所述，在改编作品的情形下，原作品内涵在改编作品中——也可以理解为原作品的独创性表达被“复制（COPYING或实质相似）”到了改编作品中，因此，无论是复制、发行、表演、广播、网络传播该改编作品，必然也内涵着对原作品的复制、发行、表演、广播、网络传播，因此未经原作者许可使用改编作品，也侵犯原作品著作权人的权利。

其次，如前所述，著作权法第十二条也已经进一步明确：改编作品著作权人行使权利时不得侵犯原作品著作权人的权利。所谓行使权利，主要是积极授权他人使用或者消极禁止他人使用。就消极禁止而言，其实原作品著作权人和改编作品著作权人可以各自主张权利，不存在什么冲突；但是在积极授权的情形，如果改编作品著作权人未经原作品作者许可而擅自授权他人使用的话，就会侵犯原作品著作权人的著作权，这就已经非常清晰地告诉我们：原作者可以控制对改编作品的使用。应该说，《著作权法》这个规定其实是对原作品著作权人享有的各项著作权的重申，并不是赋予原作品著作权人什么新的权利内容，即便没有这个规定，也照样可以按照前面的分析和作品著作权人享有的各项著作权推论出原作品著作权人可以控制对改编作品的各种使用。

总之，原作品著作权人可以控制对改编作品的使用，这并不需要在《著作权法》第十条已经明确著作权人享有的各项权利之外另外赋予其什么新的权利，未经原作品著作权人许可使用改编作品，完全可以按照第十条规定的复制权、发行权、表演权、广播权或信息网络传播权等去禁止。《著作权法》也无需对改编权进行新的扩张规定，把改编权进一步规定为“使用改编作品的权利”。甚至按照德国人的理念，连改编权演绎权都没有必要，因为这无非是“复制权、发行权、表演权、网络传播权等等的总称”。原作品著作权人既不应该也没有必要按照“改编权”去禁止他人对改编作品的利用。有的判决书判决被告出版或传播的改编作品侵犯了原告作品的改编权（没有判侵犯复制发行传播权），却要求被告停止发行或传播该改编作品，这显然是“前言不搭后语”了。

问题7：原告主张被告使用改编作品的行为侵犯了其著作权（比如，梁信指控中芭表演《红色娘子军》芭蕾舞剧的行为构成侵权），那么，中巴表演的是什么——舞剧，舞剧剧本，还是原电影剧本？法官应该根据什么来判定被告表演的改编自原电影剧本的舞剧侵犯了梁信的权利？根据被告的舞剧表演本身与原电影剧本比对，还是根据被告表演的改编作品（舞剧剧本）与原电影剧本比对？

答：首先应该注意的是，我们不要把舞剧表演和被表演的作品——舞剧剧本（这里主要指的是《红色娘子军》的故事情节，而不是讨论中芭自己的舞蹈设计，舞蹈设计可以另外构成舞蹈作品）混为一谈。

判决书认定的舞剧剧本改编自电影剧本的事实

在这个案件中，所谓的改编行为，其实是从电影剧本到舞剧剧本（核心是其中的故事情节）的改编行为。而中芭涉嫌侵权的是表演行为，而不是改编行为，中芭表演的是舞剧剧本（改编作品）并非电影剧本（原作品），只不过舞剧剧本是改编自（内涵了）原电影剧本（原作品），所以，在2001年《著作权法》废除了法定许可表演制度后，按理，表演舞剧剧本（改编作品）依然应该取得原电影剧本（原作品）作者梁信的授权。所以，这个案件争议的关键问题之一是2003年后被告有没有取得原告的“表演权”的授权。最后二审法院的答案是：基于原告已经授权被告“改编”其电影剧本（其实，更为关键的是授权“表演”改编的舞剧剧本），后来也一直没有相反的意思表示，推定原告已经默许被告无期限地表演——所以不构成侵权，而只需要支付报酬。

在判定被告的舞剧表演行为是否涉嫌侵犯了原告著作权的时候，还需要判定“两个作品”是否构成实质相似。那么，法官究竟是拿“舞剧表演”本身与原电影剧本比对，还是拿“舞剧剧本”与原电影剧本比对呢？有人提出：只能拿舞剧表演本身与原电影剧本比对，不应该有中间的“改编作品”（舞剧剧本）的介入。

笔者以为，这无非是个证据或证明方法的问题。理论上，当然是拿舞剧表演所呈现的故事情节与原电影剧本中的故事情节进行比对。但是，如果法院可以认定：舞剧表演是依据改编自原电影剧本的舞剧剧本来演出的，舞剧表演的故事情节与舞剧剧本是一致的，那么，法官自然也可以拿舞剧剧本与电影剧本进行比对。除非舞剧表演呈现的故事情节与舞剧剧本并不一致——这已经不在讨论的范畴之内。

比如，有人擅自将他人的小说改编成话剧剧本，然后按照该剧本进行表演，这时，原告以被告侵犯其表演权为由主张权利，法官虽然可以拿着话剧演出录像（涉嫌侵权的表演的证据）和小说进行比对来认定是否侵权，但法官难道不可以借助该话剧剧本来判定是否侵权吗？甚至在有的时候，原告小说作者如果拿不出被告演出的录像证据，却有被告演出所依据的话剧剧本的证据，而被告也承认是按照该剧本演出的，那么，法官照样可以通过比较剧本和小说，来判定被告表演该剧本的行为是否侵犯了小说作者的著作权。

同理，有人擅自将他人的小说改编成电影剧本，然后按照该电影剧本摄制成电影作品，如果原告指控该电影作品侵犯其著作权（摄制权）这时，法官虽然应该拿电影作品与小说进行比如，但也不妨碍法官借助电影剧本来进行分析判定，只要该电影就是按该剧本拍摄的。